钱利军律师亲办案例
原告曹某与被告承德某有限公司、被告王某某民间借贷纠纷一案的代理词
来源:钱利军律师
发布时间:2016-03-06
浏览量:622

代理词

尊敬的审判长、审判员:

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定,北京市华堂律师事务所接受被告承德某有限公司及被告王某某的委托,指派本所钱利军律师作为其与原告曹某民间借贷纠纷一案一审期间的诉讼代理人,参与本案一审期间的诉讼活动。通过阅卷和参加庭审,了解了案情,现依据事实和法律,发表如下代理意见,请法庭给予充分考虑并予以采纳:

一、2015年2月20日签订的借款合同属于未生效合同。

民间借贷合同属于实践性合同,原告并未向被告支付合同约定的2100万借款,合同成立但并未生效。

根据合同的成立是否以交付标的物为要件,可将合同分为诺成性合同与实践性合同。诺成合同是指合同各方就合同主要条款意思表示一致即告成立的合同,是“实践合同”的对称,它不依赖物的交付。实践合同是指除当事人意思表示一致外,还须交付标的物方能成立的合同。我国目前合同法中的借款合同主要调整两部分内容,一是金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同关系,另一部分是指自然人之间的借款合同关系。金融机构与自然人、法人和其他组织之间订立的借款合同是诺成合同,自双方意思表示一致时成立;而根据我国《合同法》第二百一十条所的规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”可见,自然人之间的借款合同为实践合同,只有在借款实际交付的时候,才能使合同成立。而双方于2015年订立签订借款合同后,原告作为贷款人并未向被告真正提供借款,因此,该合同并尚未生效。

二、该合同若被法院认定为有效,被告则主张予以撤销。

1、该合同第一条写明的借款本金2100万元是将2011年以来借款的利息计入了本金,计算复利,并且存在利息预先在本金中扣除现象,均违反了法律的强制性规定,属于无效约定。

被告向原告借款的数额并未达到2100万元,原告对此应当承担举证责任。

2、该合同第三条在第一条已计算复利的基础上,再次“约定”2.2%的月利息,明显在采取“利滚利”方式收取利息,违反了法律的强制性规定,当属无效。

原告的违法做法,对被告某公司构成欺诈,并且该合同约定的上述内容,对被告显失公平。因此,依据我国《合同法》第五十四条规定,应当予以撤销。

三、合同第三条“约定”的月息2.2%,以及2011年以来发生的真实借款所约定的利率,超过了中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍,超过部分依法不予保护,对于被告已经多付的超过4倍的部分,应当冲抵未付利息或本金。

四、原告在提起诉讼时,借款期限尚未届满,无权提起诉讼。

该合同第二条“约定”借款期限为四个月,自2015年2月20日起至2015年6月20日止。而原告在5月28日便提起了诉讼,此时,四个月的借款期限尚未届满,原告无权在此时提起诉讼,请求法院依法驳回其诉讼请求。

五、该合同形式上也不合法。

合同列明的借款方(乙方)为:承德某有限公司,但在合同的签字盖章处只有王某某个人签名,并未加盖公司印章,公司对此合同也不予认可。

六、王某某本人不应承担担保责任。

如前所述,本合同因原告未实际提供借款而未生效,借款合同作为主合同未生效,那么作为从合同的担保合同当然无效。因此,被告王某某不应承担担保责任。

七、关于律师费,被告不同意给付。

双方在原始借款时对此没有约定;2015年2月20日的借款合同虽有约定,但如前所述,该合同并未生效,因此,不能据此主张;律师费的原始发票,收费依据均应提供,无论是否支持,支持多少,原始发票均应入卷封存,防止退费。

综上所述,原告作为起诉依据的借款合同,因其并未真正提供借款而未发生效力,因此,该合同第七条、第八条所“约定”的保证条款也当然未生效。原告存在重复计息、将利息预先在本金中扣除、约定的利息高于国家规定的利息4倍等违反法律强制性规定的行为。原告提起诉讼时,该合同约定的借款期限尚未届满,尚不具备起诉权利,原告如欲要求被告某公司偿还借款,应依据原始借据另行主张。因此,请求法院查清事实,依法驳回原告的诉求。

二位被告共同代理人:北京市华堂律师事务所

钱利军律师

2015年6月25日


以上内容由钱利军律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电钱利军律师咨询。
钱利军律师主办律师
帮助过325好评数16
北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦
LAWYER INFORMATION
律师信息
  • 律师姓名:
    钱利军
  • 执业律所:
    北京市京师律师事务所
  • 职  务:
    主办律师
  • 执业证号:
    11101*********668
CONTACT ME
联系本人
  • 服务地区:
    北京-北京
  • 地  址:
    北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦